Le fonti del diritto sono organizzate secondo una struttura gerarchica. Quelle secondarie, atti e fatti espressione del potere normativo che il legislatore attribuisce alle amministrazioni centrali e periferiche per la disciplina dei settori di competenza, sono subordinati alla legge e agli atti aventi forza di legge.

Gli influssi derivanti dall’integrazione comunitaria, da una parte, e dai processi devolutivi dall’altra hanno avuto una importanza consistente nelle fonti di rango secondario. Mentre le fonti primarie infatti, continuano a costituire un “numerus clausus” quelle secondarie pur nei limiti del principio di legalità e della riserva di legge, aumentano nel numero e nel raggio di azione.

La loro forza normativa che ne fa atto solo formalmente amministrativo perché derivanti da autorità amministrative, ma sostanzialmente normativi, si estrinseca attraverso tre caratteristiche imprescindibili che un atto deve avere per poter essere definito “normativo” e che nella disanima degli atti normativi e della loro differenziazione da quelli amministrativi generali assumono peculiare importanza.

Un’indagine di tipo sostanziale, quindi che individui gli atti normativi con riguardo al loro contenuto sembra la più corretta, anche se si sono fatte strada diverse ricostruzioni.
Un indirizzo dottrinale ha avviato un processo di identificazione degli atti normativi su un piano squisitamente formale: vengono esaltati il nomen dell’atto e il procedimento seguito per la sua adozione.

Questa ricostruzione sembrerebbe adeguata in particolar modo per i regolamenti, rispetto ai quali molti sono i dati legislativi che prescrivono particolari formalismi. Si pensi, ad esempio, all’art. 3 del D.p.r. 1092/85 con cui si stabilisce che gli atti normativi adottati dal Capo dello Stato devono recare una speciale formula e contenere l’indicazione del Ministro o dei Ministri proponenti e l’ordine di inserimento nella raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica italiana o all’art. 17 della legge n. 400/88 che descrive la procedura di adozione di regolamenti governativi o ministeriali.

Eppure, può forse ritenersi che tutti gli atti normativi siano sempre emanati all’esito di un procedimento previsto dalla legge ed espressamente qualificato come normativo? L’esistenza di indici di riconoscibilità per le norme regolamentari rischierebbe di lasciar fuori atti che pur essendo di indubbia natura normativa, sono adottati nella forma provvedimentale e non è soddisfacente neppure per quegli atti per i quali sono previste procedure di adozione che spesso nella pratica vengono disattese.

Negli ultimi tempi si sta facendo strada una interpretazione avallata dalla Corte Costituzionale che esalta il criterio dello spessore politico dell’atto. In questa prospettiva non sarebbero normativi gli atti che contengono precetti con valore necessariamente temporaneo o che svolgono una funzione meramente esecutiva e quindi secondaria e marginale rispetto a quella preesistente.
Ma anche tale ricostruzione non sgombera il campo da dubbi: come spiegare l’esistenza di regolamenti esecutivi e come poter ritenere dirimente una valutazione così discrezionale?

Nonostante quindi le varie ricostruzioni l’impostazione maggioritaria tende ancora oggi ad identificare la normatività di un atto sulla base di un’analisi di tipo sostanziale che dia conto dell’esistenza dei caratteri di generalità, astrattezza e innovatività. Essi infatti sono atti generali in grado di rinnovare l’ordinamento giuridico, diversamente dagli atti amministrativi che mancano del tutto dei caratteri di innovatività e astrattezza e che, pur essendo generali si caratterizzano pur sempre per l’idenficabilità posteriore dei destinatari.

Quanto ai capitolati d’oneri essa va diversamente affrontata a seconda che si tratti di capitolati speciali o generali.

Per i capitolati speciali la questione non si pone stante la sicura natura negoziale degli stessi che si caratterizzano per il fatto di disciplinare un singolo contratto predisposto unilateralmente dall’Amministrazione e di cui entrano a far parte mutuandone la relativa natura negoziale.

La tesi della natura negoziale viene prospettata anche con i capitolati generali ma in contrapposizione ad una presunta natura normativa degli stessi.
In tale ambito la questione è controversa. Anche per essi però la tesi negoziale pare prevalere.

I capitolati d’oneri generali dettano la disciplina di una serie di contratti facenti parte di una medesima categoria al fine di assicurarne uniformità di comportamento e regolamentandone forme e condizioni di stipula e clausole fondamentali.

La caratterizzazione programmatica degli stessi è l’aspetto maggiormente esaltato da quella parte della dottrina favorevole alla ricostruzione della loro natura in termini normativi. In quest’ottica i capitolati generali avrebbero natura di fonti secondarie di carattere regolamentare e la loro efficacia rispetto al singolo contratto deriverebbe dal principio generale del rispetto delle norme giuridiche, precludendo l’applicabilità dell’art. 1341 cc sulle condizioni generali di contratto.

Ma come spiegare allora l’attitudine derogatoria che i capitolati generali hanno nei confronti delle disposizioni codicistiche tutte le volte in cui prevedono a favore dell’Amministrazione clausole limitative di responsabilità o diritti potestativi?

Facendo leva su quest’aspetto l’opinione maggioritaria ha ricostruito la figura quale manifestazione dell’autonomia negoziale. Pur prevalendo la ricostruzione negoziale, però, la giurisprudenza ha avuto modo di precisare che è comunque preclusa l’applicabilità dell’art. 1341 cc laddove subordina l’efficacia delle clausole vessatorie alla specifica approvazione per iscritto da parte del contraente privato.

I tal caso, infatti, si ritiene che il presupposto per la disciplina generale dell’art. 1341 cc, rappresentato dal timore della non conoscenza da parte dell’oblato delle clausole predisposte unilateralmente da parte del proponente, non sia ravvisabile perché il capitolato generale è schema cui le parti aderiscono di comune accordo e che viene recepito nel contratto che in virtù di tale rinvio può qualificarsi come contratto per relationem perfectam.

La tesi normativa che nei capitolati d’oneri viene accantonata ed è minoritaria assume maggior vigore nell’ ancor più ampio dibattito che si è sviluppato a proposito della natura giuridica dei piani regolatori generali.

I piani regolatori generali sono atti con cui l’amministrazione provvede a pianificare in via generale lo sviluppo urbanistico edilizio del territorio comunale attraverso prescrizioni che vengono fatte rientrare nelle due diverse categorie della zonizzazione e della localizzazione a seconda che si tratti di dividere il territorio in aree omogenee caratterizzate da comune vocazione o di individuare tra esse quelle destinate alla realizzazione di opere o impianti pubblici.

Essi si collocano nell’ampia materia dell’urbanistica. L’urbanistica storicamente è nota per dare soluzione ai primi problemi connessi agli agglomerati urbani da cui anche etimologicamente il legame con il termine urbs con particolare riferimento agli aspetti sanitari e di sicurezza. Con il tempo si è sviluppato un sistema di pianificazione a cascata rispetto al quale un ruolo centrale hanno assunto i piani regolatori generali e si allargata la nozione di urbanistica tanto da indurre a parlare di pan-urbanistica, le funzioni amministrative relative a tale materia si sono ampliate fino a ricomprendere tutti gli aspetti conoscitivi, normativi e gestionali riguardanti le operazioni di salvaguardia e di trasformazione del suolo e anche la protezione dell’ambiente.

La nozione è tornata di attualità dopo la riforma del titolo V della Costituzione e alla riscrittura dell’art. 117 Cost. che ha indicato tra le materie di legislazione concorrente Stato-Regione il “governo del territorio” senza più alcun riferimento all’urbanistica che, invece, era ricompresa nelle materie di legislazione regionale nel testo previgente.

Tale innovazione ha scatenato incertezza interpretativa sulla corretta delimitazione della “nuova”materia e ha visto fronteggiarsi tre opposte opzioni ermeneutiche.
Secondo una prima tesi il governo del territorio coinciderebbe con l’urbanistica e non ci sarebbero sostanziali innovazioni oltre al nomen iuris; secondo altra tesi vi rientrerebbero anche altre materie quali difesa del suolo e salvaguardia idrogeologica; per una terza, infine, l’urbanistica non dovrebbe essere ricondotta al governo del territorio rientrando invece nel gruppo di materie di competenza esclusiva delle Regioni.

Sul punto anche la giurisprudenza ha assunto posizioni contrastanti . Inizialmente con la sent. 303/03 la Corte costituzionale pronunciandosi su una presunta eccedenza della legislazione statale in ambiti regionali, ha avuto modo di chiarire che il fatto che la parola “urbanistica” non comparisse nel nuovo testo dell’art. 117 Cost. non autorizzava a ritenere che la relativa materie non fosse più ricompresa nell’elenco del terzo comma dovendo invece ricollegarsi a quel “governo del territorio” che, in mancanza di qualsivoglia riferimento a tale materia e a quella dell’edilizia sarebbe poco più di un “guscio vuoto” visto che altre materie e funzioni quali porti e aeroporti civili, grandi reti di trasporto e di navigazione, produzione, trasporti e distribuzione nazionale di energia che astrattamente potrebbero esservi ricondotte sono oggetto di specifica individuazione del testo costituzionale e fuoriescono, dunque, da tale ambito.

Tale orientamento, fondato su un’interpretazione logico-sistematica dell’art. 117 Cost. ha subito un parziale aggiustamento nel 2004 quando, esprimendosi in materia di condono edilizio, la Corte ha statuito che i compiti del “governo del territorio” si allargano anche oltre l’ambito più strettamente urbanistico.

Cardine della pianificazione urbanistica è il piano regolatore generale la cui natura giuridica è stata oggetto di diverse ricostruzioni.

Un tentativo, similare a quello proposto per i capitolati d’oneri, è quello di ricostruire l’atto quale atto normativo di natura regolamentare. I fautori di tale tesi tendono a porre in risalto la funzione programmatica pianificatoria assolta dai piano regolatori generali che definiscono le linee fondamentali di assetto del territorio attraverso norme generali ed astratte destinate a trovare attuazione solo attraverso l’adozione dei piani attuativi.

A questa tesi si oppone una diversa ricostruzione più favorevole a inquadrare l’atto tra quelli amministrativi generali. Tale tesi fa leva sulle molte disposizioni immediatamente precettive dei piani regolatori generali e sulla determinabilità a posteriori dei destinatari di quelle disposizioni che, riguardando beni immobili specifici, sono suscettibili di un’individuazione dei titolari dei diritti su tali beni.

Questa tesi è quella che ha trovato più ampio consenso in giurisprudenza, dove si è avuto modo di osservare come la non sottoponibilità di piani regolatori ai controlli che interessavano statuti e regolamenti fosse sicuro indice del carattere amministrativo degli atti stessi.

Tra le due tesi si colloca quella mediana favorevole ad una ricostruzione caso per caso delle disposizioni dei piani regolatori. In quest’ottica occorrerebbe valutare la portata delle singole disposizioni rifacendosi a quelle tecniche di attuazione, concernenti tipologie e standard tecnico-urbanistici di natura normativa e a quelle con carattere amministrativo.
Dall’incasellamento in una o in un’altra categoria derivano corollari di ordine giuridico e pratico.

Se infatti si ricostruisce la figura in termini di atti normativi si dovrebbe concludere per l’applicabilità dei principi “iura novit curia” e “ignorantia legis non excusat” preclusi ove si vertesse invece in ambito amministrativo; sul piano dell’efficacia giuridica la violazione dell’atto da parte dell’atto applicativo condurrebbe nell’un caso a violazione di legge e nell’altro a eccesso di potere; l’inosservanza dell’atto da parte del giudice potrebbe essere fatto valere come motivo di ricorso in un giudizio in Cassazione solo ricostruendo la figura come atto normativo e allo stesso modo un eventuale riflesso penale potrebbe essere riconosciuto solo all’atto normativo, visto che l’art. 328 c.p. subordina espressamente la punibilità del reato di abuso d’ufficio alla sola “violazione di norme di legge e regolamento”.

La disciplina si uniforma per quanto riguarda l’esonero dell’obbligo di motivazione e la non applicabilità delle garanzie partecipative. Quanto al primo aspetto la giurisprudenza ha osservato che le scelte urbanistiche compiute dall’Amministrazione per la disciplina del territorio non vanno motivate vista l’applicazione di criteri tecnici nei quali le motivazioni sono implicite e il carattere discrezionale delle valutazione effettuate.

L’esonero si amplia fino a ricomprendere anche la variante generale al piano regolatore generale vigente in seguito a nuova valutazione delle esigenze pubbliche. In tal caso la relazione di accompagnamento e il progetto di modifica sono adeguatamente indicativi della necessità che l’amministrazione ha inteso affrontare, sempre che non sia ingenerato un affidamento o un’aspettativa in capo ai privati.

Per quanto riguarda la partecipazione l’esonero dalla disciplina contenuta dagli artt. 7 e ss. della 241/90 va valutato tenendo conto che sono previste comunque forme di partecipazione per più abitanti del comune, conformemente alla tendenza a creare forme di gestione del territorio in cui sia assicurata la partecipazione collaborativa del privato. In tal senso nell’ambito del procedimento formativo dei piani regolatori viene assicurata agli abitanti del comune interessato la possibilità di visionare il piano che sia depositato nella segreteria del Comune a formulare osservazioni.

Dall’altra parte questo momento partecipativo ben si colloca nell’ambito di un procedimento bifasico e caratterizzato dall’interevento di più soggetti distinti. Infatti è possibile scindere la formazione del piano in due fasi: l’adozione da parte dei Comuni e approvazione da parte della Regione.

La possibilità riconosciuta a quest’ultima di rifiutare l’approvazione o apportare modifiche che dovranno necessariamente essere recepite dal comune, ha indotto la dottrina a ridefinire l’atto quale “atto complesso”.

Non sono mancate voci diverse favorevoli sia a riconoscere nell’attività della regione una funzione di controllo di un atto di pertinenza del comune sia a distinguere tra parti modificate o meno e quindi ravvisandovi tanto una competenza comunale quanto regionale.

Configurare l’atto quale fattispecie a formazione progressiva non osta, comunque, all’ammissione dell’impugnazione del piano solo adottato.

Il presupposto, costituito dalla lesione nella sfera giuridica dell’interessato, si realizza tutte le volte in cui è inibito il rilascio di concessioni o autorizzazioni edilizie che appaiono contrastanti col piano regolatore solo adottato, pur se conformi con quello vigente.

La disciplina riguarda l’operatività delle cd. “misure di salvaguardia” tese ad evitare che nelle more del procedimento di approvazione regioanle sia consentita una conformazione del territorio che frusti le scelte contenute nel progetto in itinere.

Serve precisare che, ad ogni modo, la mancata approvazione del piano adottato non preclude la possibilità di impugnare successivamente quello definitivo né limita i vizi rilavabili visto che si versa in ipotesi di atto a formazione progressiva che si perfeziona con l’emanazione del secondo.

Avv. Luigi Lupone