Tradizionalmente si afferma, in campo di rapporti interprivati, la supremazia assoluta dell’autonomia delle parti. In forza di tale principio, i soggetti che vengono alla stipulazione del contratto possono liberamente determinarne il contenuto, sia con riguardo all’aspetto economico, connesso al valore delle controprestazioni, sia con riguardo all’assetto normativo, relativo alla diversa assegnazione di diritti, doveri ed obblighi fra le parti.
L’intangibilità della autonomia negoziale si afferma con forza a partire dal diffondersi dell’ideologia liberale di matrice ottocentesca e trova, secondo la sua configurazione classica, il solo limite del rispetto delle norme imperative, dell’ordine pubblico e del buon costume.
Tuttavia, a partire dall’entrata in vigore della Costituzione del 1948, l’ordinamento giuridico italiano si configura sul modello dello Stato sociale di diritto, che impone obblighi solidaristici ai consociati (es.: art. 2, Cost.), per cui è sembrato, in progresso di tempo, opportuno dotare il giudice di poteri sempre più pervasivi, al fine di espletare un vaglio sull’equilibrio contrattuale, almeno in talune ipotesi in cui sicuramente viene meno uno dei cardini su cui poggiava la preminenza dell’autonomia negoziale in campo privatistico: la parità delle parti.
Invero, l’autonomia delle parti resta intangibile in tutti i casi in cui le parti stesse si trovino in una posizione di tendenziale parità.
Parte della dottrina ha ritenuto di poter configurare, accanto a questa prima figura di contratto, un secondo ed un terzo contratto.
Di secondo contratto si è parlato in seguito all’entrata in vigore del codice del consumo, d. lgs. 206/2005, che disciplina i contratti del consumatore in cui si ha la costituzione di un rapporto che, di regola, è fortemente squilibrato, venendo in rilievo il contatto fra un imprenditore, o comunque un professionista, ed un consumatore che, normalmente, non svolge un’attività professionale che gli impone di conoscere bene la materia posta ad oggetto del regolamento contrattuale.
Nei contratti cc. dd. del consumatore, pertanto, viene in rilievo uno squilibrio che è principalmente di tipo informativo, ecco perché l’art. 35, I comma, cod. cons. impone obblighi al professionista perché le clausole contrattuali siano espresse in modo chiaro e comprensibile.
Eppure, le asimmetrie sussistenti nei contratti del consumatore non sono le sole riscontrabili nelle prassi commerciali, né tantomeno le sole prese in considerazione dal legislatore. Anche in campo di rapporti fra imprenditori è dato rilevare un intervento legislativo riequilibratore, in materia di abuso di dipendenza economica in materia di subfornitura.
Tale ipotesi, presa in considerazione dall’art. 9, l. 192/1998, concerne i rapporti fra un imprenditore c. d. dominante ed una altro imprenditore, da lui economicamente dipendente, che, intanto può rimanere sul mercato, in quanto ponga la propria attività professionale al servizio del primo.
Anche simili contratti sono contraddistinti dalla presenza di asimmetrie che, tuttavia, non hanno natura informativa, operando anche l’imprenditore dipendente nel settore di mercato dell’imprenditore dominante. L’asimmetria di tale “terzo contratto” presenta, evidentemente, natura economica.
Piuttosto che parlare di secondo e terzo contratto, appare più opportuno enfatizzare l’elemento comune ai due fenomeni e considerarli species del genus del contratto asimmetrico, categoria contrapposta al contratto simmetrico, in cui, diversamente, si può ancora parlare di parità fra parti.
Alcune differenze sono riscontrabili tra la disciplina consumeristica e quella relativa all’abuso di dipendenza economica.
Innanzitutto, nel contratto del consumatore, costui è sempre presunto parte più debole, indipendentemente dalla prova che egli ne dia; nei rapporti fra imprenditori, invece, l’imprenditore economicamente più debole è onerato della prova del suo status di dipendenza.
Inoltre, nel codice del consumo si guarda all’aspetto genetico dello squilibrio. Le clausole vessatorie imposte al consumatore sono nulle fin dalla stipulazione. Nel terzo contratto, invece, si tiene conto maggiormente dell’aspetto gestorio, avendo riguardo al contegno dell’imprenditore dominante durante lo svolgersi del rapporto. Per esempio, è storica la sentenza della Corte di Cassazione del 2009 relativa al caso Renault, in cui l’illegittimità della condotta riposava nell’esercizio abusivo del diritto ( pure potestativo )di recesso.
Il recesso può essere esercitato ad nutum, in quanto diritto potestativo, ma non ad libitum; pertanto, anche in forza del principio dell’affidamento, la casa-madre Renault abusava del diritto di recesso esercitato nei confronti di tutti i duecento concessionari italiani, poiché pochi mesi prima aveva chiesto loro un complesso di interventi di adeguamento delle strutture. All’esito di tale vicenda processuale, i concessionari conseguirono una tutela risarcitoria.
In altre ipotesi, all’impresa dipendente viene concessa una tutela manutentiva e riequilibratoria del regolamento contrattuale. Per quanto concerne la tutela del consumatore, invece, si fa luogo spesso ad una tutela caducatoria; il giudice pone nel nulla le clausole vessatorie.
Più di recente, col d. lgs. 231/2002, contenente la disciplina degli interessi moratori nelle transazioni commerciali, ove si riscontrino ritardi di pagamento, il legislatore attribuisce al giudice il singolare potere, dichiarata la nullità della clausola sugli interessi moratori, non di sostituirla col ricorso al regime legale degli interessi, bensì per mezzo della clausola che egli ritenga più equa al fine di ripristinare l’equilibrio contrattuale.
E’ lecito domandarsi, tuttavia, se i casi in cui è rilevante il vaglio sull’equilibrio contrattuale costituiscono ipotesi tassative, per cui è sempre necessaria un’esplicita previsione di legge, oppure se, al contrario, al giudice è rimesso un potere generale di controllo della giustizia del contratto.
Per il passato, e fino ad una pronuncia del 1999 della Corte di Cassazione, si rigettava la tesi dell’intervento generalizzato del giudice, considerato espressivo di un’ottica paternalistica estranea allo spirito dell’ordinamento. Inoltre, a sostegno dell’autonomia delle parti nella determinazione del contenuto del contratto, milita il dato positivo. La sola norma che consenta al giudice il sindacato sull’equilibrio fra prestazioni è contenuta nell’art. 1448, c.c., in materia di rescissione per lesione ultra dimidium. In tale norma si scorge una sproporzione particolarmente qualificata, il valore di una prestazione supera quello della controprestazione di oltre la metà.
L’azione, peraltro, si prescrive nel termine di un anno, tempo ben più breve rispetto a quello ordinariamente previsto, a riprova dell’atteggiamento sfavorevole del codice civile nei confronti del controllo del giudice sull’equità contrattuale.
In più, l’art. 1448, c.c., richiede ulteriori due requisiti: lo stato di bisogno di una parte e l’approfittamento di tale stato ad opera della controparte; la norma non consente al giudice, pertanto, di intervenire per valutare ogni e qualunque disparità fra prestazioni.
Nel 1999 la Cassazione considera venuto meno il dogma dell’indifferenza dell’ordinamento per l’equità e la giustizia del contratto, esprimendosi in occasione di una pronuncia relativa ad una clausola penale divenuta manifestamente eccessiva: in siffatte ipotesi il giudice può intervenire ex officio, senza bisogno della domanda di parte, per ridurre la clausola penale.
Per tal via si afferma che l’equilibrio del contratto e la tutela delle parti costituiscono interesse dell’intero ordinamento; ciò in considerazione del canone solidaristico posto dall’art. 2, Cost., di cui sono esplicitazione i principi codicistici di buona fede e correttezza (artt. 1175 e 1375, c.c.).
Una questione problematica ancora sul tappeto riposa nella forte discrezionalità rimessa al giudice al fine di riequilibrare la vicenda contrattuale: egli, modificando il contenuto contrattuale, sostituisce il proprio punto di vista soggettivo a quello delle parti, oppure deve riferirsi sempre a criteri oggettivi indicati dalla legge?
In materia di usura, per esempio, il legislatore ha fornito indicazioni allorchè, nel 1996, ha riscritto l’art. 1815, c.c., fissando tassi soglia oltre i quali si sconfina nell’usura. I tassi legali sono periodicamente individuati con decreto del Ministro dell’economia.
Fuori dei casi in cui vi siano parametri oggettivi cui ancorare la valutazione del giudice, si ritiene comunque preferibile il rischio connesso all’intervento del prudente apprezzamento di una Corte rispetto all’arbitrio delle parti che potrebbe tradursi in forti menomazioni degli interessi della parte più debole.
Il codice del consumo prevede una particolare tipologia di sanzione per gli atti frutto di abusi della parte più forte, si tratta delle nullità relative, dette anche nullità di protezione. Esse sono azionabili solo dal consumatore, contraente debole, il quale si varrà di tali nullità ove le clausole da esse affette siano a lui pregiudizievoli.
In ipotesi in cui manchi una normativa ad hoc relativa ai poteri sanzionatori del giudice, si dovrà ricorrere a rimedi generali.
Si è pensato che il giudice potesse dichiarare la nullità della stipulazione iniqua, una nullità tanto totale, se involgente l’intero stampo contrattuale, quanto parziale, in ipotesi in cui fosse limitata a talune clausole, in applicazione del principio utile per inutile non vitiatur.
Tale tesi non convince, poiché, di regola, la sanzione della nullità è possibile solo ove sia espressamente prevista dalla legge.
Più corretto sembra essere il rimedio della responsabilità, indicato da SS. UU. Cass. 2007. Secondo il Supremo organo della nomofilachia, il contraente che impone un contenuto iniquo al contratto pone in essere una condotta abusiva che genera una responsabilità precontrattuale, in quanto elusiva dei principi di buona fede e correttezza nella conduzione delle trattative. Si tratta, tuttavia, di una particolare tipologia di responsabilità precontrattuale, in quanto, di norma, si dovrebbe risarcire l’interesse c.d. negativo, cioè l’interesse (frustrato) alla stipulazione del contratto, nel mentre, nell’ipotesi in esame, il risarcimento concerne l’interesse positivo: sarà risarcito l’interesse a stipulare un contratto non dannoso o più vantaggioso.
E’ una forma di responsabilità da contratto valido, non diversamente da quanto previsto dall’art. 1440, c.c., in materia di dolo incidente, che non rende annullabile il contratto ma genera responsabilità precontrattuale.
Il rimedio della responsabilità non è soddisfacente, però, in tutte le ipotesi in cui la asimmetria ha inciso sull’an della stipulazione e quindi la parte non avrebbe stipulato il contratto ove avesse avuto un quadro informativo completo.
Una terza sanzione a carattere generale è costituita dalla ineseguibilità del contratto che si traduce nella paralizzabilità della pretesa del soggetto che abusi del diritto, per mezzo di un’exceptio doli generalis.
Tale eccezione dell’abuso del diritto è ritenuta ammissibile alla stregua del principio di solidarietà che impone a ciascuno di esercitare i propri diritti selezionando, fra più modalità possibili, quella meno incisiva della sfera giuridica altrui.
Nei limiti di un sacrificio non apprezzabile, correttezza e buona fede impongono al titolare del diritto di astenersi dal porre in essere condotte che, pur formalmente lecite, si traducano in una lesione del diritto della controparte da cui egli non tragga alcun beneficio.
