La giurisdizione amministrativa si articola in giurisdizione generale di legittimità, esclusiva ed estesa al merito.
Per quanto concerne la giurisdizione di legittimità l’ambito applicativo della stessa ha subito un enorme cambiamento dovuto alle numerose riforme che hanno abbracciato il Diritto Amministrativo, non solo il processo amministrativo, oggi integralmente riordinato dal Governo su delega del Parlamento (D. L. vo 2 luglio 2010, n. 140 c.p.a.), ma anche l’azione amministrativa.
Si è data sempre più rilevanza alla sostanza sulla forma; il rapporto tra P.A. e cittadino non è più di tipo verticale ma orizzontale, infatti, si è cercato e si cerca tutt’ora di creare una sorta di dialogo tra questi due soggetti.
Il legislatore ha imposto tale confronto, tra le opposte parti, già a livello procedimentale con l’obiettivo principale di deflazionare il contenzioso. Contenzioso che spesso ha condotto a vere e proprie dispute giurisprudenziali tra Corte di Cassazione e Consiglio di Stato sull’individuazione dell’autorità competente per la definizione delle controversie tra P.A. e privati.
La legge abolitrice del contenzioso n. 2248 del 1865 all. E sostiene che tutte le materie nelle quali si faccia questione di diritto civile o politico, comunque vi possa essere interessata la P.A., devono essere demandate all’autorità giurisdizionale ordinaria.
La carta Costituzionale all’art. 103 dispone che il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa abbiano giurisdizione per la tutela, nei confronti della pubblica amministrazione, degli interessi legittimi.
La nozione d’interesse legittimo ha subito numerose modifiche, inizialmente veniva inteso come interesse strumentale al corretto esercizio dell’azione amministrativa e solo attraverso il legittimo esercizio del potere amministrativo il singolo poteva ottenere direttamente dei vantaggi nella propria sfera giuridica.
In seguito si è affermata la nozione di diritto soggettivo affievolito corrispondente all’interesse legittimo oppositivo ma, in realtà, l’interesse legittimo persiste con il diritto soggettivo.
La nozione attuale e prevalente discende dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione che ha individuato nell’interesse legittimo pretensivo l’interesse al perseguimento mediante l’esercizio del potere pubblico da parte della P.A., di un bene della vita oggetto del provvedimento amministrativo.
L’interesse legittimo è, invece, oppositivo quando il bene della vita già rientra nella sfera giuridica del titolare che ha interesse a mantenerlo. Il costituente ha previsto anche per l’interesse legittimo che tutti possano agire in giudizio per la tutela dello stesso.
L’interesse legittimo è effettivamente tutelato nella misura in cui ogni forma di azione e relativa pronuncia possa essere esperita dinanzi al g.o.
Primo passo verso la tutela piena si è avuto con la sentenza n. 500 del 1999 delle Sezioni Unite che ha evidenziato l’impossibilità di prevedere un giudizio senza la tutela risarcitoria.
Inizialmente il giudice competente in merito al risarcimento del danno, derivante da un provvedimento amministrativo, coincideva con l’autorità giudiziaria ordinaria, trattandosi di diritto soggettivo al risarcimento e visto il riparto di giurisdizione basato sulla situazione giuridica soggettiva oggetto del giudizio era inevitabile il ricorso al giudice ordinario.
Oggi dopo la sentenza n. 500, la riforma legislativa del 2000 n. 205 e le modifiche conseguenti a tale riforma, è stata pacificamente ammessa la tutela risarcitoria dinanzi al giudice amministrativo.
Si è così evitata l’illegittimità costituzionale dovuta alla contrarietà col principio di eguaglianza tra titolari di un diritto soggettivo e titolari di un interesse legittimo.
Prima del 99 già il d.lgs. n. 80 del 1998 aveva previsto, nelle materie di urbanistica ed edilizia, la possibilità di ottenere, dinanzi al g.a. il risarcimento del danno derivante da un atto, provvedimento e comportamento della P.a.
L’art. 35 che prevedeva tale ipotesi è stato dichiarato incostituzionale con sentenza n. 204/04 nella parte in cui comprendeva tra l’attività amministrativa oggetto di giudizio anche il comportamento della P.a.
Invece, la parte che prevedeva e prevede il risarcimento del danno non è stata dichiarata incostituzionale perché materia che peccava di genericità. La corte Costituzionale ha, infatti, osservato che il risarcimento del danno non equivale ad una materia oggetto di giurisdizione esclusiva, ma ad una ulteriore forma di tutela della situazione giuridica soggettiva, oggetto del giudizio.
Il discrimine tra g.o. e g.a., individuato dal c.d. petitum sostanziale oggi ha subito un’ulteriore modifica dopo la pronuncia della Corte Cost. n. 196/2006 recepita dal legislatore del 2010 nel nuovo codice del processo amministrativo.
Anche i comportamenti, se riconducibili, pure mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere sono oggetto di un processo amministrativo; allora il discrimen sta nell’esercizio o meno di un pubblico potere. Da un’attenta analisi si evince che il riparto di giurisdizione, anche se vestito da pubblico potere resta incentrato tra tutela di un interesse legittimo o di un diritto soggettivo.
In particolare materia nelle quali non risulta facile distinguere le due situazioni giuridiche ove la P.A. agisca esercitando pubblici poteri il legislatore ha individuato come previsto dalla Costituzione la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Oltre all’ammissione dell’azione di condanna al risarcimento del danno il giudizio amministrativo comprende l’azione di mero accertamento anche se non esplicitamente indicata nel processo amministrativo. Vi è ad esempio un’ipotesi di azione conseguente ad una pronuncia di mero accertamento nei casi di nullità del provvedimento amministrativo. Il giudice amministrativo non si limita ad annullare l’oggetto del giudizio ma affinché la tutela giurisdizionale degli interessi legittimi risulti satisfattiva il legislatore ha ampliato i poteri del giudice amministrativo consentendogli di condannare la pubblica amministrazione ad un facere e in casi specifici addirittura di sostituirsi alla pubblica amministrazione.
L’esempio classico di giurisdizione di merito è rappresentato dal giudizio di ottemperanza. Ma le novità che hanno portato a concludere per il passaggio dal giudizio sull’atto al giudizio sul rapporto hanno coinvolto lo stesso giudizio di legittimità.
Se la statuizione sul rapporto è inevitabile per la giurisdizione di merito per quella di legittimità non è altrettanto. Numerosi sono gli istituti che evidenziano la centralità del rapporto l’importanza dello stesso per la definizione di qualsiasi controversia. Il Giudice amministrativo si avvicina sempre più al giudice ordinario nel ventaglio di poteri a propria disposizione.
Tra le riforme di ampliamento dei poteri istruttori rientra la possibilità di disporre di consulente tecnico. Tali novità legislative costituiscono lo strumentario necessario per conoscere il rapporto tra la pubblica amministrazione ed il privato nella sua interezza e poter stabilire con neutralità se al singolo spetti il bene giuridico negatogli della pubblica amministrazione.
Anche il rito del silenzio vede il giudice amministrativo sostituirsi alla pubblica amministrazione nella verifica della fondatezza della pretesa. E ancor di più il 21 octies della legge n. 241 del 1990 evidenzia l’intrusione dell’autorità giurisdizionale nell’attività amministrativa.
Altri esempi sulla rilevanza del rapporto nel processo e sullo spostamento verso lo sfondo dell’atto si rinvengono nell’ammissibilità di una motivazione postuma del provvedimento in caso di carenza della stessa o dell’ammissibilità di motivi aggiunti o ancora della eliminazione della pregiudiziale amministrativa.
Tale ultimo argomento in realtà non è affatto dirimente vista la rilevanza sostanziale di impugnazione dell’atto causativo del danno da risarcire. Si guarda alla sostanza ad esempio nell’ipotesi di provvedimento amministrativo non sottoscritto se la firma non è richiesta dalla legge ad substantiam.
Anche nell’ipotesi di danno da ritardo il giudice verifica la spettanza del bene della vita a meno che non si appoggi la tesi di chi ammette il risarcimento del danno da ritardo. In tale ultima ipotesi il giudice amministrativo condanna la pubblica amministrazione inerte al pagamento del danno che il privato ha subito non per il ritardo del godimento del bene della vita del quale è riconosciuto legittimo destinatario ma per il semplice ritardo nella definizione del procedimento.
Per un primo orientamento si ammette il risarcimento di tale danno perché si tutela un interesse legittimo di carattere strumentale invece per una seconda tesi è configurabile un vero e proprio diritto soggettivo alla celerità dei tempi amministrativi.
Sostenere un diritto soggettivo avente tale contenuto risulta eccessivo; la natura strumentale dell’interesse legittimo è ormai superata dalla nozione sostanziale per cui è plausibile appoggiare la tesi del risarcimento del danno nell’ipotesi in cui il giudice entrando nel merito della questione verifichi la fondatezza della pretesa fatta valere dal singolo.
In tutte queste ipotesi di giudizio sul rapporto resta sempre alto il rischio di conflitto di attribuzione dovuto all’invasione del giudice amministrativo nella sfera di competenza attribuita alla pubblica amministrazione. Tale rischio viene evitato attraverso un’interpretazione costituzionalmente orientata o comunque restrittiva di tutte le ipotesi in cui il giudice amministrativo possa giudicare della fondatezza della pretesa.
Nei giudizi che non siano estesi al merito da una specifica normativa l’interprete ha evidenziato che tale potere va limitato ai casi in cui l’attività della pubblica amministrazione non sia discrezionale ma vincolata. Solo in tal modo verrà allontanato il conflitto di attribuzioni, solo in tal modo il giudice amministrativo non andrà a sostituirsi alla pubblica amministrazione soprattutto nelle ipotesi non precedute già da una determinazione amministrativa ma caratterizzate da un comportamento della pubblica amministrazione attivo o inerte che sia.
